Memorando de entendimento e contrato preliminar: o que realmente obriga

Um memorando de entendimento parece um contrato, é assinado como um contrato e nem sempre obriga como um contrato. Quem decide não é o título do documento, é o conteúdo. O mesmo MOU pode ser apenas um registro de conversa ou, faltando uma única cláusula, um contrato preliminar que a outra parte pode exigir seja cumprido.

O direito brasileiro não separa "acordo" de "contrato" como faz o direito anglo-americano. Ele separa o negócio jurídico válido do inválido, e o Código Civil lista os requisitos em três incisos do art. 104. Contraprestação não está entre eles. Se você está redigindo um, nosso guia como redigir um contrato leva você pelo processo passo a passo.

A seguir percorremos esses requisitos, mostramos como a proposta obriga quem a faz e onde fica a fronteira entre papel inofensivo e obrigação exigível. Quando os termos mudam depois, nosso guia de aditivo contratual explica como atualizar contratos sem quebrá-los. Você também encontra uma tabela comparativa e exemplos reais.

Veja só: gestão contratual ruim sai cara. A pesquisa da World Commerce & Contracting aponta que organizações perdem, em média, 9,2% da receita anual por processos contratuais ineficazes. Entender onde nasce a obrigação é o primeiro passo para estancar esse vazamento. (Fonte: https://www.worldcc.com/) Para projetos de software, nosso modelo de contrato de desenvolvimento de software oferece um ponto de partida pronto para uso.

Na linguagem do dia a dia, acordo é qualquer entendimento mútuo. Uma pessoa propõe algo; a outra aceita. Só isso. Sem formalidades, sem exigência de escrita, sem advogados.

Acordos estão em toda parte. Você combina um café com um amigo. Combina cobrir o turno de um colega. Combina emprestar a escada para o vizinho. Nenhum dos três gera obrigação exigível, e não é por faltar contraprestação: é por faltar vontade de se vincular juridicamente.

O Código Civil coloca essa distinção no lugar certo. Ele não pergunta como o documento se chama, pergunta se houve declaração de vontade dirigida a produzir efeito jurídico. O art. 112 chega a dizer que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".

Alguns acordos são puramente sociais. Outros ficam em uma zona cinzenta em que parecem vinculantes e não são, ou o contrário. Um acordo de aperto de mão para dividir lucros pode ser um contrato perfeito. Ou pode se desfazer no instante em que uma das partes decide sair.

Na verdade, a maioria das disputas não começa por má-fé. Começa porque duas pessoas se lembram do "acordo" de forma diferente. Esse é o problema central dos acordos informais: eles existem, em grande parte, na memória.

Contrato é o acordo do qual nascem obrigações exigíveis. Ele é uma espécie de negócio jurídico, e é como negócio jurídico que o Código Civil define seus requisitos de validade.

Art. 104: "A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei."

Três incisos, e nenhum deles fala em troca de valor. Essa é a diferença de fundo com o direito anglo-americano, onde uma promessa sem "consideration" simplesmente não vale. Aqui a doação é contrato, ainda que só uma parte entregue algo.

Se uma parte descumpre, a outra pode exigir o cumprimento, pedir a resolução ou cobrar perdas e danos. É essa exigibilidade que separa um contrato de uma conversa avançada.

Contratos podem ser escritos ou orais. Vale a liberdade de forma, e o art. 107 é direto: "A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir". Um acordo verbal de prestação de serviço por pagamento é contrato pleno. Provar é outra conversa.

A liberdade de conteúdo também tem limites. O art. 421 sujeita a liberdade contratual à função social do contrato, e o art. 422 obriga as partes a guardar probidade e boa-fé tanto na conclusão quanto na execução.

Ter os requisitos do art. 104 não garante que um juízo aplique cada cláusula como redigida. Cláusulas abusivas caem, e outros instrumentos, como uma ata notarial de constatação de fatos, servem a finalidades distintas e seguem regras próprias de prova.

Quer pular direto para a redação? Os modelos de contrato do Chaindoc cobrem os tipos mais comuns de contratos comerciais.

Veja como os dois se comparam quando medidos pelo Código Civil, e não pelo uso corrente das palavras.

A quarta linha costuma surpreender quem estudou contratos em inglês. Lá vale a regra da "consideration": sem troca de valor não há contrato. O Código Civil brasileiro não impõe essa barreira, e por isso a doação, o comodato e o mútuo gratuito são contratos como qualquer outro.

Na prática, a lacuna de exequibilidade tem custo real. Pesquisas do Aberdeen Group mostram que empresas que adotam assinatura eletrônica e fluxos contratuais automatizados fecham 17% mais negócios do que as que não adotam. A razão é simples: quando os termos são claros, assinados e verificáveis, menos negócios caem. (Fonte: https://www.aberdeen.com/cmo-essentials/signed-sealed-delivered-integrating-e-signature-into-the-b2b-sales-cycle/)

O Código Civil não lista seis elementos. Lista três requisitos de validade no art. 104 e depois disciplina, em separado, como a proposta e a aceitação formam o vínculo.

Se você só lembrar de um ponto, lembre do art. 427: a proposta obriga quem a fez. O padrão legal é a vinculação, não a liberdade.

1. agente capaz

Quem declara a vontade precisa poder fazê-lo. Menores de 16 anos são absolutamente incapazes; entre 16 e 18 anos há incapacidade relativa, sanável por assistência. Negócio celebrado por absolutamente incapaz é nulo; por relativamente incapaz, anulável.

Em contratos empresariais, a pergunta muda de forma: quem assinou tinha poderes? Procuração vencida e sócio sem poderes de representação derrubam mais negócios do que a incapacidade civil.

2. objeto lícito, possível, determinado ou determinável

O objeto precisa ser lícito e possível, e precisa ser determinado ou pelo menos determinável sem novo acordo entre as partes. Guarde a palavra determinável, porque ela salva contratos bem escritos.

"Preço a combinar" não é objeto determinável: exige nova negociação. "Preço equivalente à tabela vigente na data do pedido" é, porque um terceiro consegue calcular sem perguntar nada a ninguém.

3. forma prescrita ou não defesa em lei

A regra é a liberdade de forma do art. 107. A exceção mais conhecida está no art. 108: "Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País."

Repare no verbo: essencial à validade. Sem escritura, nesses casos, não existe negócio a discutir.

E como o vínculo se forma

Aqui está a parte que decide a maioria das disputas sobre memorandos. Art. 427: "A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso."

Leia a ressalva. A proposta obriga por padrão, e quem não quer se obrigar precisa dizer isso nos termos dela. É o equivalente brasileiro da cláusula de reserva, e ela não se presume.

O art. 428 elenca quando a proposta deixa de obrigar: proposta sem prazo a pessoa presente não aceita de imediato, prazo esgotado, ou retratação que chega antes da proposta ou junto com ela. E o art. 431 fecha o cerco: "A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta".

Ou seja: quem altera uma linha e devolve assinado não aceitou. Fez proposta nova, e a bola voltou para o outro lado.

Requisitos do art. 104 presentes e proposta aceita nos termos em que foi feita? Você tem contrato, mesmo sem assinatura reconhecida. Falta um? Você tem papel.

Para um olhar mais aprofundado sobre como contratos escritos se estruturam, veja nosso guia como redigir um contrato.

O Código Civil brasileiro não usa a expressão "memorando de entendimento". Usa outra, e é ela que decide: contrato preliminar.

Art. 462: "O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado."

Leia devagar. Se o documento traz objeto, preço e condições do negócio final, ele já é contrato preliminar, independentemente de estar escrito "memorando" no cabeçalho. A exceção quanto à forma significa apenas que o preliminar não precisa seguir a forma exigida para o definitivo: um preliminar de compra de imóvel não exige escritura pública.

Aí vem o artigo que quase ninguém lê até o fim. Art. 463: "Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive."

Desde que dele não conste cláusula de arrependimento. Essa é a válvula de escape, e ela precisa estar escrita. Sem ela, a outra parte pode exigir judicialmente que o negócio definitivo seja celebrado, e não apenas pedir perdas e danos.

E o pedido não morre na recusa. O art. 464 autoriza o juiz, esgotado o prazo, a suprir a vontade da parte inadimplente e conferir caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a natureza da obrigação se opuser. O art. 465 dá a alternativa: se o estipulante não executa o preliminar, a outra parte pode considerá-lo desfeito e pedir perdas e danos.

O art. 466 trata da promessa unilateral: se a promessa de contrato for unilateral, o credor deve manifestar-se no prazo previsto ou, na falta dele, no prazo razoável que o devedor assinar, sob pena de a promessa ficar sem efeito.

Se houver sinal, o regime muda de novo. O art. 420 é explícito: "Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória". Quem deu perde o sinal, quem recebeu devolve em dobro, e ninguém pede indenização suplementar. Sem essa estipulação, as arras são confirmatórias e valem como início de execução, não como preço da desistência.

Na prática, escreva o que você quer. Se o MOU não deve obrigar, diga expressamente que ele não constitui contrato preliminar, que registra apenas intenções e que nenhuma parte fica obrigada a celebrar o negócio definitivo. Se deve obrigar, então trate-o como contrato preliminar de verdade: objeto, preço, prazo e a decisão consciente de incluir ou não a cláusula de arrependimento.

A forma mais clara de entender a fronteira é por exemplos. Alguns parecem contratos e não obrigam ninguém. Outros não parecem nada formais e se sustentam perfeitamente em juízo.

Dito isso, os exemplos a seguir são ilustrativos, não aconselhamento jurídico. Os tribunais olham os fatos específicos de cada caso.

Resposta honesta: quase sempre vale o documento assinado. Não porque a lei exija, mas porque sem ele você não tem como provar nada. Veja como isso se desdobra por situação.

Freelancers e prestadores independentes

Se você troca serviço por dinheiro, assine. Sempre. O instinto "eu confio nele" é compreensível, mas não se sustenta quando um cliente disputa o escopo ou atrasa o pagamento.

Um contrato de prestação de serviços assinado, com entregáveis definidos, condições de pagamento e limites de revisão, protege você das três disputas mais comuns: aumento silencioso de escopo, falta de pagamento e desentendimento sobre PI. Os modelos de contrato do Chaindoc incluem um contrato de prestação de serviços que você adapta e assina em minutos.

Sociedades empresariais

É aqui que a confusão causa mais estrago. Duas pessoas começam um negócio no aperto de mão, tudo vai bem por um ano, aí um sócio quer sair. Sem contrato de sociedade escrito, não há regra de apuração de haveres, de divisão de lucros nem de decisão.

Atenção: tribunais podem reconhecer sociedade de fato pela conduta, mesmo sem contrato escrito. O que eles não conseguem é preencher os termos específicos que você nunca definiu.

Emprego e prestação de serviços

O nome do contrato não decide nada. Decide como a relação é executada: havendo pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação, existe vínculo de emprego, ainda que o papel diga "contrato de prestação de serviços". É o princípio da primazia da realidade, e ele conversa diretamente com o art. 112 do Código Civil, que manda atender mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem.

É o mesmo raciocínio do memorando de entendimento, com consequências mais caras: verbas rescisórias, encargos retroativos e multa. Onde fica a fronteira, nosso comparativo prestador ou empregado detalha caso a caso.

Fornecedores e prestadores

Para relações recorrentes, condições de pagamento, níveis de serviço e hipóteses de rescisão precisam estar por escrito. Se você deixa um ponto essencial em aberto, não tem um contrato com lacuna: pode não ter objeto determinável, e aí não tem contrato.

Precisa adicionar termos a um contrato existente em vez de começar do zero? Saiba quando e como usar um aditivo contratual para incluir novos termos sem reescrever o acordo todo.

Quando um acordo informal basta

Nem tudo precisa de documento. Arranjos sociais, favores de baixo risco e coordenação interna de equipe não exigem nada. O teste é simples: se alguém recuar e isso causar prejuízo financeiro ou disputa relevante, assine. Se o pior cenário é um leve transtorno, deixe como está.

O que a assinatura eletrônica acrescenta

Como vale a liberdade de forma do art. 107, quase qualquer suporte serve para o contrato existir. A discussão real vem depois, na hora de demonstrar quem assinou, o que assinou e quando.

O Código Civil já dá o caminho. O art. 219 estabelece que "as declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários", e o art. 225 acrescenta que reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas "fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão". A impugnação é o ponto fraco, e é exatamente ela que um registro criptográfico com carimbo de tempo torna difícil de sustentar.

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