Memorando de entendimento e contrato preliminar: o que de fato obriga

Um memorando de entendimento parece um contrato, é assinado como um contrato e nem sempre obriga como um contrato. Quem decide não é o título do documento, é o conteúdo. O mesmo MOU pode ser apenas o registro de uma conversa ou, faltando uma única cláusula, um contrato preliminar que a outra parte pode exigir que seja cumprido.

O direito brasileiro não separa "acordo" de "contrato" como faz o direito anglo-americano. Ele separa o negócio jurídico válido do inválido, e o Código Civil lista os requisitos em três incisos do art. 104. Contraprestação não está entre eles. E o título pesa pouco: nas declarações de vontade, diz o art. 112, "se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".

Se você está redigindo um contrato, nosso guia como redigir um contrato leva você pelo processo passo a passo. Quando os termos mudam depois, o guia de aditivo contratual explica como atualizar o contrato sem quebrá-lo. Para projetos de software, há um modelo de contrato de desenvolvimento de software pronto para usar.

Na linguagem do dia a dia, acordo é qualquer entendimento mútuo. Uma pessoa propõe algo, a outra aceita. Só isso. Sem formalidades, sem exigência de escrita, sem advogados.

Acordos estão em toda parte. Você combina um café com um amigo, combina cobrir o turno de um colega, combina emprestar a escada para o vizinho. Nenhum dos três gera obrigação exigível, e não é por faltar contraprestação: é por faltar vontade de se vincular juridicamente.

Um memorando de entendimento, ou MOU, é o papel em que as partes registram que estão negociando e o que pensam em fazer. O Código Civil não usa a expressão. Em um artigo no Migalhas, os advogados Fernando Schwarz Gaggini e Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa sustentam que o MOU não é contrato nem pré-contrato: seria um "agreement to negotiate", que fixa regras da negociação, como prazos, custos, confidencialidade e exclusividade, e deixa cada parte livre para fechar ou não o negócio. É uma tese respeitável, mas a lei olha o conteúdo, e é aí que o memorando pode virar contrato preliminar.

Na verdade, a maioria das disputas não começa por má-fé. Começa porque duas pessoas se lembram do "acordo" de forma diferente. Acordos informais vivem na memória, e a memória é uma testemunha fraca.

Contrato é o acordo do qual nascem obrigações exigíveis. Ele é uma espécie de negócio jurídico, e é como negócio jurídico que o Código Civil define seus requisitos de validade.

Art. 104: "A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei."

Três incisos, e nenhum deles fala em troca de valor. Essa é a diferença de fundo com o direito anglo-americano, em que uma promessa sem "consideration" simplesmente não vale. Aqui a doação (art. 538) é contrato, ainda que só uma parte entregue algo.

Se uma parte descumpre, a outra pode exigir o cumprimento, pedir a resolução ou cobrar perdas e danos. É essa exigibilidade que separa um contrato de uma conversa avançada.

Contratos podem ser escritos ou orais. Vale a liberdade de forma, e o art. 107 é direto: "A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir". Um acordo verbal de prestação de serviço por pagamento é contrato pleno. Provar é outra conversa.

A liberdade de conteúdo também tem limites. O art. 421 sujeita a liberdade contratual à função social do contrato, e o art. 422 obriga as partes a guardar probidade e boa-fé tanto na conclusão quanto na execução.

Ter os requisitos do art. 104 não garante que um juízo aplique cada cláusula como redigida: cláusulas abusivas caem. Uma ata notarial de constatação de fatos é outra coisa, porque registra fatos e não cria obrigações. Quer pular direto para a redação? Os modelos de contrato do Chaindoc cobrem os tipos mais comuns de contratos comerciais.

A tabela compara os dois quando medidos pelo Código Civil, e não pelo uso corrente das palavras. A coluna do meio reúne o que costuma ser confundido com contrato: tratativas, minutas e memorandos sem vontade de obrigar.

A quarta linha costuma surpreender quem estudou contratos em inglês. Lá vale a regra da "consideration": sem troca de valor não há contrato. O Código Civil brasileiro não impõe essa barreira, e por isso a doação, o comodato (art. 579) e o mútuo gratuito são contratos como qualquer outro.

O Código Civil não lista seis elementos. Lista três requisitos de validade no art. 104 e depois disciplina, em separado, como a proposta e a aceitação formam o vínculo.

Se você só lembrar de um ponto, lembre do art. 427: a proposta obriga quem a fez. O padrão legal é a vinculação, não a liberdade.

1. Agente capaz

Quem declara a vontade precisa poder fazê-lo. Menores de 16 anos são absolutamente incapazes (art. 3º), e entre 16 e 18 anos a incapacidade é relativa (art. 4º, I). Negócio celebrado por absolutamente incapaz é nulo (art. 166, I), e por relativamente incapaz, anulável (art. 171, I).

Em contratos empresariais, a pergunta muda de forma: quem assinou tinha poderes? Procuração vencida e sócio sem poderes de representação derrubam negócios também.

2. Objeto lícito, possível, determinado ou determinável

O objeto precisa ser lícito e possível, e determinado ou pelo menos determinável sem novo acordo entre as partes. Guarde a palavra "determinável", porque ela salva contratos bem escritos.

"Preço a combinar" não é objeto determinável: exige nova negociação. "Preço equivalente à tabela vigente na data do pedido" é, porque um terceiro consegue calcular sem perguntar nada a ninguém. Objeto indeterminável torna o negócio nulo (art. 166, II).

3. Forma prescrita ou não defesa em lei

A regra é a liberdade de forma do art. 107. A exceção mais conhecida está no art. 108: "Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País." Repare no verbo: essencial à validade. Sem escritura, nesses casos, não existe negócio a discutir.

E como o vínculo se forma

Aqui está a parte que decide a maioria das disputas sobre memorandos. Art. 427: "A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso."

Leia a ressalva. A proposta obriga por padrão, e quem não quer se obrigar precisa dizer isso nos termos dela. É o equivalente brasileiro da cláusula de reserva, e ela não se presume. O silêncio, por sua vez, só importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária declaração expressa (art. 111).

O art. 428 lista quando a proposta deixa de obrigar: feita sem prazo a pessoa presente e não aceita de imediato, prazo esgotado, ou retratação que chega antes da proposta ou junto com ela. E o art. 431 fecha o cerco: "A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta". Quem altera uma linha e devolve assinado não aceitou. Fez proposta nova, e a bola voltou para o outro lado.

Requisitos do art. 104 presentes e proposta aceita nos termos em que foi feita? Você tem contrato, mesmo sem firma reconhecida. Falta algum? Você tem papel.

O Código Civil brasileiro não usa a expressão "memorando de entendimento". Usa outra, e é ela que decide: contrato preliminar.

Art. 462: "O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado."

Leia devagar. Se o documento traz objeto, preço e condições do negócio final, ele já pode ser contrato preliminar, independentemente de estar escrito "memorando" no cabeçalho. A exceção quanto à forma significa que o preliminar não precisa seguir a forma exigida para o definitivo: um preliminar de compra de imóvel não exige escritura pública.

Aí vem o artigo que quase ninguém lê até o fim. Art. 463: "Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive." O parágrafo único acrescenta que o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

Desde que dele não conste cláusula de arrependimento. Essa é a válvula de escape, e ela precisa estar escrita. Sem ela, a outra parte pode exigir que o negócio definitivo seja celebrado, e não apenas pedir perdas e danos.

E o pedido não morre na recusa. O art. 464 autoriza o juiz, esgotado o prazo, a suprir a vontade da parte inadimplente e conferir caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a natureza da obrigação se opuser. O art. 465 dá a alternativa: se o estipulante não executa o preliminar, a outra parte pode considerá-lo desfeito e pedir perdas e danos. E o art. 466 trata da promessa unilateral: o credor deve se manifestar no prazo previsto ou, na falta dele, no prazo razoável que o devedor assinar, sob pena de a promessa ficar sem efeito.

Se houver sinal, o regime muda de novo. O art. 420 é explícito: "Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória". Quem deu perde o sinal, quem recebeu devolve em dobro, e ninguém pede indenização suplementar. Sem essa estipulação, valem as regras dos arts. 417 a 419: as arras são confirmatórias, entram na conta do preço e não funcionam como preço da desistência.

Na prática, escreva o que você quer. Se o MOU não deve obrigar, diga expressamente que ele não constitui contrato preliminar, que registra apenas intenções e que nenhuma parte fica obrigada a celebrar o negócio definitivo. Se deve obrigar, trate-o como contrato preliminar de verdade: objeto, preço, prazo e a decisão consciente de incluir ou não a cláusula de arrependimento. E as cláusulas que você quer que valham desde já, como confidencialidade e exclusividade, diga quais são.

E em Portugal?

O memorando de entendimento tem o mesmo nome e o mesmo problema, mas o contrato preliminar chama-se contrato-promessa e está nos arts. 410.º e seguintes do Código Civil português. A promessa relativa a contrato para o qual a lei exija documento só vale se constar de documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas (art. 410.º, n.º 2), e, para edifícios ou frações autónomas, as assinaturas levam reconhecimento presencial (n.º 3). O sinal tem regime próprio no art. 442.º, e o art. 830.º admite a execução específica. Já o art. 232.º diz que o contrato não fica concluído enquanto as partes não acordarem em todas as cláusulas que qualquer delas tenha julgado necessárias, e o art. 227.º manda negociar de boa-fé, sob pena de responder pelos danos causados.

A forma mais clara de entender a fronteira é por exemplos. Alguns parecem contratos e não obrigam ninguém. Outros não parecem nada formais e se sustentam perfeitamente em juízo.

Dito isso, os exemplos a seguir são ilustrativos, não aconselhamento jurídico. Os tribunais olham os fatos específicos de cada caso.

Resposta honesta: quase sempre vale o documento assinado. Não porque a lei exija, mas porque sem ele você não tem como provar nada. E quando há um memorando de entendimento no caminho, ele precisa dizer o que obriga e o que não obriga. Veja como isso se desdobra por situação.

Freelancers e prestadores independentes

Se você troca serviço por dinheiro, assine. Sempre. O instinto "eu confio nele" é compreensível, mas não se sustenta quando um cliente disputa o escopo ou atrasa o pagamento.

Um contrato de prestação de serviços assinado, com entregáveis definidos, condições de pagamento e limites de revisão, protege você das três disputas mais comuns: aumento silencioso de escopo, falta de pagamento e desentendimento sobre propriedade intelectual. Os modelos de contrato do Chaindoc incluem um contrato de prestação de serviços que você adapta e assina em minutos.

Sociedades e rodadas de investimento

É aqui que a confusão causa mais estrago. Duas pessoas começam um negócio no aperto de mão, tudo vai bem por um ano, aí um sócio quer sair. Sem contrato de sociedade escrito, não há regra de apuração de haveres, de divisão de lucros nem de decisão. Quando entra um investidor, o primeiro papel costuma ser um MOU ou um term sheet, e é nele que cabe a frase que separa o que obriga do que não obriga. Atenção: tribunais podem reconhecer sociedade de fato pela conduta, mas não preenchem os termos que você nunca definiu.

Emprego e prestação de serviços

O nome do contrato não decide nada. Decide como a relação é executada: havendo pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação, existe vínculo de emprego, ainda que o papel diga "contrato de prestação de serviços". É o princípio da primazia da realidade, e ele conversa com o art. 112 do Código Civil, que manda atender mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem.

É o mesmo raciocínio do memorando de entendimento, com consequências mais caras: verbas rescisórias, encargos retroativos e multa. Onde fica a fronteira, nosso comparativo prestador ou empregado detalha caso a caso.

Fornecedores e prestadores

Em relações recorrentes, condições de pagamento, níveis de serviço e rescisão precisam estar por escrito. Se você deixa um ponto essencial em aberto, não tem um contrato com lacuna: pode não ter objeto determinável, e aí não tem contrato.

Precisa adicionar termos a um contrato existente? Veja quando usar um aditivo contratual para não reescrever o acordo todo.

Quando um acordo informal basta

Nem tudo precisa de documento. O teste é simples: se alguém recuar e isso causar prejuízo financeiro ou disputa relevante, assine. Se o pior cenário é um leve transtorno, deixe como está.

O que a assinatura eletrônica acrescenta

Como vale a liberdade de forma do art. 107, quase qualquer suporte serve para o contrato existir. A discussão real vem depois: quem assinou, o que assinou e quando.

O Código Civil já dá um caminho. O art. 219 estabelece que "as declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários", e o art. 225 acrescenta que reproduções eletrônicas "fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão". A Lei 14.063/2020 classifica as assinaturas em simples, avançada e qualificada, e a MP 2.200-2 admite outros meios de comprovação de autoria e integridade, desde que aceitos pelas partes. Um hash na blockchain não substitui nada disso, mas mostra qual versão do documento foi publicada e assinada, e em disputa sobre o conteúdo do contrato essa costuma ser a pergunta de fundo.

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